帮助信息网络犯罪活动罪的法律适用问题综述
王晓霞 鲍方平**
随着互联网技术和数字经济的高速发展，网络犯罪问题愈发凸显，以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）尤为突出，如何把握其法律性质及定位、主观明知的理解与适用、“帮助行为”的认定、“情节严重”等诸多问题存在争议。为更好地推动从法律条文中深刻领悟法治精神，促进提高办案质效，现对有关问题研究综述如下。
一、帮信罪的性质
一是量刑规则说。该学说认为帮信罪只是帮助犯的量刑规则，而不是将帮助行为正犯化。因为行为人帮助行为成立犯罪的前提是正犯实施了符合构成要件的不法行为，如果被帮助对象没有实施相应的犯罪，行为人就不构成帮信罪，且该罪第三款规定的内容实质是量刑规则的设置，而不能以主从犯地位按照刑法总则第二十七条的规定从轻、减轻或者免除处罚。
二是从犯主犯化说。该学说认为帮信罪的罪名独立，罪状和法定刑规定明确，应看作“从犯主犯化”的一种表现。而我国刑法对共同犯罪人的唯一评价标准是犯罪人在共同犯罪中所起到的作用，因而我国共犯体系更接近于单一正犯制。在单一正犯制的犯罪理念基础之上，由于网络犯罪帮助行为造成的社会危害日趋严重，帮助行为已有辅助或者次要的从犯地位不断接近于主犯地位，因此帮信罪在性质上应当是从犯主犯化。
三是帮助行为正犯化说。该学说认为帮信罪的本质属于帮助行为正犯化，也就是将实体上的共犯行为规定为正犯，这里的正犯化是规范上的正犯、拟制的正犯。因此，帮信罪与具有“协助”、“帮助”等特征用语的协助组织卖淫罪、帮助恐怖活动罪相同，在性质上都是帮助行为正犯化。此外还有中立帮助行为说、积量构罪说、共犯独立说等。
评：对于帮信罪的性质，法律、司法解释以及其他规范性文件并无明确规定，理论界也没有形成较为统一的观点，因此给实践中帮信罪的法律适用带来一定的困难和挑战。
二、帮信罪法律适用的疑难问题
（一）主观“明知”的认定
1.“明知”的含义
（1）知道和应当知道。江溯、刘宪权教授均认为，虚拟空间下网络犯罪的主体与本罪实行行为的主体很难形成双向沟通，帮助行为人仅是通过技术手段或者网络平台发布相关的信息，上游犯罪行为人也仅是通过在本罪行为人处获得某种技术支持或者某种特定信息，两者无沟通交流之必要性。为契合上下游犯罪之间沟通弱的特点，同时保证网络犯罪的打击力度，应当将“应知”纳入到“明知”的范畴。（2）知道和或许知道。黎宏教授认为，已有的网络犯罪相关司法解释没有采用“应当知道”的术语，而是采取了综合认定方法和列举式推定。可以认为，帮信罪的“明知”只包含“知道”和“或知”，在可能知道的证明上，应当采取司法解释所规定的综合认定方法与列举式推定。（3）明确知道。陈兴良教授认为，“明知”应当采纳其中内涵最窄的理解，即只能是明确知道、明明知道。应当知道和或许知道由于包含了对犯罪构成事实的潜在认识，可能会涵盖过失的情形，违反刑法总则中有关过失犯罪的规定。更不能为了解决证明难度的问题，选择违背刑法解释的基本原理，从而扩大“明知”的范围。
评：“应当知道”具有过高的义务标准，容易将过失犯罪纳入本罪，而“或许知道”包括了行为人实际并不知道的情形。如果行为人主观上只需要应当知道或者或许知道，将会导致主观构成要素欠缺，有违罪刑法定原则。而“明知”原来就有“明确知道”之义，如将“明知”解释为应当知道或者可能知道，可能导致本罪的适用范围扩大。故将“明知”理解成“明确知道”更具合理性。
2.“明知”的内容
一是一般违法说，是指一般意义上的违法行为，而不是已经构成犯罪的行为。理由在于，本罪作为独立犯罪加以规定，其与被帮助对象是否构成犯罪并无直接的处罚关联性，如果主张此处的犯罪范围是刑法意义上的犯罪，有损本罪的处罚独立性，提高入罪门槛，压缩适用范围。二是严格解释说，是指完全符合犯罪构成要件的犯罪。按照三阶层犯罪论的理论解释来理解，就是同时具备构成要件该当性、违法性和有责性；如果按照四要件犯罪论的理论解释来理解，是指同时具备犯罪构成的客体、客观方面、主体、主观方面。三是违法犯罪说，是指犯罪行为意义上的犯罪，符合刑法分则规定的类型但不为刑罚所处罚的违法行为也被涵盖在内。一般违法说将违法行为与犯罪行为的可罚性等同，容易造成帮信罪适用扩张，沦为“口袋罪名”；严格解释说则会走向另一个极端，造成帮信罪过分限缩甚至空置，因为实践中在大多数情况下，被帮助对象无法到案，要求证明被帮助对象违法有责显然不现实，也无法适应帮信罪“积量构罪”的入罪标准。违法犯罪说能较好地从犯罪本质—法益侵害角度进行客观判断，符合网络犯罪的刑事打击政策。也就是说，即使被帮助对象并不完全具备所有犯罪构成要件，只要能够证明其利用信息网络实施了侵害法益的行为，即符合某个具体罪名客观构成要件特征的行为，行为人应当构成本罪。
评：《新型网络犯罪解释》第七条规定非法利用信息网络罪中“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。《新型网络犯罪解释》第十二条第二款规定“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”可见，为防止本罪的不当扩张，该款要求司法机关深挖犯罪链条，先履行查证义务，在确实无法查证的情况下才能引用该款。可以说，该款实质是从违法犯罪说确定帮信罪的犯罪范围。除此之外，司法机关在办案中还应在审查报告、裁判文书等相关文书中详细论述该条款的适用理由、过程，避免直接适用。
3.“明知”的程度
帮信罪的相关案件中，行为人明知需要达到何种程度才具刑罚可罚性、才能适用本罪，一直是司法实践的难点问题。有观点指出，明知程度由高到低，可分为四个阶层：一是通谋，行为人与他人存在双向的意思联络，具有互相利用各自行为的意思，并且就如何实现特定犯罪进行谋议；二是单方面的明确认识，即明确认识到被帮助对象实施犯罪；三是概括认识，对被帮助对象实施犯罪的具体罪名并不清楚，但无论何种罪名均在其预见范围之内，并放任结果的发生；四是主观认识错误，行为人认识的罪名与被帮助对象实际实施的犯罪罪名存在偏差。通谋是犯罪的共同故意，构成信息网络犯罪的共犯。而单方面的明确认识、概括认识、主观认识错误都达不到通谋的明知程度，故都应构成帮信罪。但有观点认为单方面明确认识的帮助行为（又称“片面共犯”）构成信息网络犯罪的共犯。还有观点认为，网络犯罪的帮助行为具有较强的相对独立性，与传统帮助行为有较大差异，从而决定了对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定要作特别把握。具体而言：（1）主观明知不要求意思联络。（2）主观明知包括确切性明知和盖然性明知。特别是，不应当要求行为人明知被帮助对象实施的行为达到犯罪的程度，只要求明知是刑法分则规定的行为即可。（3）主观明知不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度。
评：明知程度高低反映主观恶性大小，与刑罚轻重相匹配，在罪责刑相适应原则下符合帮信罪的入罪标准。单方面明确认识的帮助行为，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条就规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”该条司法解释可以视为在一定程度上肯定了单方面明确认识也可成为共同犯罪的故意。
4.“明知”的推定规则
符合《新型网络犯罪解释》第十一条之规定的，直接认定为“明知”。但是，司法实践不乏条款列举之外的情形，需要司法机关按照推定规则进一步审查推定。有学者指出，《电诈意见（二）》明确传导出对帮助信息网络犯罪活动罪予以司法限定的基本立场。“对于主观明知认定，司法实践中既要防止简单主观归罪，片面倚重犯罪嫌疑人的供述认定明知；也要防止简单客观归罪，仅仅以犯罪嫌疑人出售‘两卡’行为直接认定明知”。
评：司法机关应当坚持主客观相一致原则，要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定，并允许反证。以出租、出售“两卡”为例，因出租、出售“两卡”涉嫌违法犯罪被告知后继续实施的、“两卡”被查封、冻结又解冻、解封继续帮助实施的或因交易“两卡”被处罚、惩戒后等再实施的，这些事实都足以推定行为人主观存在“明知”，除非有相反证据证明行为人确实不明知。但对于行为人单次、少量、受人教唆等出租、出售“两卡”的，要结合案件具体情况审慎适用主观明知的推定规则。
（二）“帮助行为”的认定
帮信罪条款中列举了若干帮助行为，但并不限于法律已经规定的行为类型，与规定的行为类型在行为性质、危害结果等方面具有相当性的行为也属于帮助行为。对未列举的帮助行为进行解释时，应当事先审慎论证，突出专业性和技术性特点，将正常的中立业务行为排除在帮助行为之外，避免帮信罪适用泛化。此外，还应及时根据司法实践情况出台相应司法解释，对确有打击必要的新型帮助行为进行规定，防止司法机关对帮助行为进行扩张化的认定。
1.“中立帮助行为”的定性
中立帮助行为，是指在外观上看似无害，但在客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的的情形。刑法第287条之二规定帮信罪中的“互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等”行为是否属于中立帮助行为，目前还没统一认识。张明楷教授认为该条规定可能包含中立帮助行为，并且只有情节严重的中立帮助行为才具有可罚性，对于中立的业务行为一般不认定为情节严重。有观点认为判断是否属于中立帮助行为要看行为人“明知”的程度，主观不确定的、模糊的中立帮助行为都不能认为是帮助行为，因为其不能满足帮信罪中“明知”的要求。还有观点认为在主观明知认定的情形下，并不存在真正的中立帮助行为，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也应无疑义。
评：综合以上观点可知，中立帮助行为的可罚性要坚持主客观相一致原则。在行为人知道被帮助对象实施网络信息犯罪而提供帮助时，外表中立的帮助行为因非法目的而失去了中立性，中立帮助行为便不再“中立”，具有可罚性。如某网络技术公司被行政主管部门约谈后仍不整改，继续无限制提供支付结算技术供他人犯罪使用，情节严重的，就有可能构成帮信罪。
2.在犯罪预备阶段的帮助行为
司法实践中，偶尔会遇到行为人对处于正在犯罪预备阶段的对象提供帮助，这种帮助行为如何定性？学术界对在犯罪预备阶段的帮助行为论述较少，有观点认为帮助对象的行为处于预备阶段，尚未着手实施，对于行为人提供帮助的行为也不应处罚。
评：帮助行为依赖于正犯的行为，在被帮助对象没有着手实施犯罪的时候，帮助行为对法益的侵害很抽象、微弱，没有刑法处罚的必要性。而且实践中对预备犯也是限制处罚，对限制处罚的预备行为提供帮助的行为，更不需要处罚。
（三）“情节严重”的认定
1.“支付结算金额”的理解
对“支付结算金额”的认定，有观点认为应当以支出资金的金额计算，对于被冻结的金额不能认定为“支付结算金额”。有观点认为以入账金额来认定支付结算金额更为合理，能够体现出法益侵害性。至于在入账金额中出现的测试银行卡是否可以正常使用的转账，其金额大部分为一元、十元等小额，且系被帮助对象实施犯罪之前的行为，对认定犯罪数额几乎没有实际意义，不宜纳入支付结算金额之中。
对于流水金额和支付结算金额的等同问题，有观点主张，当前“两卡”案件中涉及到较多的单纯提供银行卡的行为，在难以直接查清实施诈骗行为人的犯罪行为和实际支付结算金额的情况下，根据流水的大小来认定是否情节严重，不失为一种具有可行性的操作方案。有观点批判道，流水金额并不等同于支付结算金额，对于“两卡”案件不宜依据流水金额根据《新型网络犯罪司法解释》对帮助信息网络犯罪活动罪设置的罪量标准入罪处罚。但是在电信网络诈骗犯罪确实难以查获直接实施诈骗行为人的背景下，依据流水金额对罪量要素作出准确判断，是相对可操作的方案。
评：支付结算帮助的可罚性与被帮助的犯罪密切相关，其社会危险性体现在资金入账这一环节，因为此刻被害人的法益受到侵害，故以入账金额来计算“支付结算金额”较为合理。对于流水金额和支付结算金额关系问题，两高一部《“断卡”行为会议纪要》第四条作出了明确规定：电信网络诈骗中，涉案的信用卡内流水金额超过三十万元、且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金的，符合《新型网络犯罪解释》第十二条规定的“情节严重”。故在支付结算金额难以查证的情况下，运用流水金额来体现行为人的社会危害性，具有可行性。当然对于该条规定的理解需要注意的是，此处的流水金额指单项流入信用卡的金额，而非同一笔资金转入和转出的重复计算。如果转入和转出的金额无法分辨，可以在计算金额的基础之上平均计算。对于同一笔资金流入多张信用卡的情况，也不宜重复计算。如果多张信用卡被同一人（团伙）或者同一上家使用，其中一张信用卡中涉案流水超过三千元，可以累计流水；单张信用卡涉案流水均未达三千元，如果多张信用卡被同一人（团伙）使用的，可以累计流水。
2.“违法所得”的计算
关于违法所得认定，主要存在两种观点：一是采取总额原则，即计算行为人违法所得时，不应当扣除行为人为犯罪而支出的开卡费、上家给的交通费、住宿费等费用，也就说不能仅计算获利金额，而应当是实施犯罪行为获得的所有收益。二是采取净利原则，认为违法所得是行为人通过犯罪活动而实际获得的非法利益数量，需要在行为人获得的全部收入中扣除犯罪成本。司法实践发现，既有采用第一种计算方式的，也有采用第二种的。
评：对违法所得的计算，不能只采取总额或净利原则，应根据实际情况综合作出判断。主要遵循以下规则：为实施犯罪或者预备犯罪所支出的成本，应不予扣除；犯罪行为支出具有非法性，应不予扣除；若过失犯罪支出行为不具有非法性，则应予以扣除；若依靠通过不法行为获得的获利机会实施的行为不具有非法性，就应将依靠这一机会实施的行为过程中产生的合理支出作为计算违法所得的扣除因素。
3.对“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”理解
有观点认为，“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”的“严重后果”与解释本体“情节严重”一样，都属于罪量要素性质的表述，具有模糊性和高度概括性，司法解释需要对“严重后果”做出具体而明确的阐释。但也有观点认为这里的“严重后果”包括人身损害后果和财产损害后果。其中人身损害后果包括自杀、死亡或精神失常等；财产损害后果则是数额巨大的财产损失，对于“数额巨大”的认定可以类比最高法、最高检、公安部发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）中有关数额巨大的认定标准。
评：在司法解释没有明确的前提下，采用第二种认定规则具有可行性。因为行为人的帮助行为使得帮助对象的犯罪得逞，造成被害人或者近亲属自杀、死亡或者精神失常，或者巨大财产的损失，应认定为严重后果，提供帮助的行为人构成情节严重。因此，将被帮助对象实施犯罪造成被害人或者近亲属自杀、死亡或者精神失常，或者财产损失三万元以上的，作为认定“严重情节”的标准具有法律依据，同时也具备可操作性，与诈骗正犯的量刑幅度相比具有合理性。
4.对“其他情节严重情形”的把握
有观点认为，实践中，司法机关应当不断根据补足的司法解释，包括但不限定从犯罪对象数量、数额、获利、再犯情节、引起的后果等方面对“其他情节严重的情形”进行认定。有观点认为，对“情节严重”的认定，司法实践中存在普遍扩张的问题。对“其他情节严重情形”也应进行适当限制。对此，省级司法机关可以通过指导意见进行纠正，最高司法机关也可以选取典型案例，并将其纳入刑事审判参考，或及时发布指导性案例供下级法院参考。
评：《新型网络犯罪解释》第十二条第一款第七项通过兜底条款的形式将本罪可能存在的情节严重情形予以最大化。但因该兜底条款具有模糊性，为防止本罪无限扩张适用，司法机关应当遵循同质性解释规则，将该项与前六项的行为类型和进行考察类比，确保适用兜底条款时行为人的行为与前项规定的内容具有同质性的特征。司法实践中，办案机关也应参照上述司法解释的原理和意图，审慎考量行为人的其他帮助行为是否与司法解释规定的情形具有行为同质性和危害相当性，从而准确认定“其他情节严重情形”。
三、罪数问题及处理规则
对于帮信罪的竞合问题，现有观点也不统一，主要有三种：（1）构成法条竞合。有观点认为，本罪的本质是帮助犯，成立本罪的行为必然成立信息网络犯罪的共犯，属于一个行为触犯两个法条条文，故本罪与信息网络犯罪共犯属于法条竞合。（2）构成想象竞合。还有观点认为，行为人在提供银行卡时知道被帮助对象将利用其银行卡转移信息网络犯罪所得、犯罪所得收益的，在构成帮信罪的同时也构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪，此时一个行为触犯两个罪名，属于想象竞合。（3）构成法条竞合或想象竞合。有观点认为帮信罪的竞合问题需要依据实际情况，分类分析，不能笼统定之。
评：根据实际情况，分类分析是构成法条竞合还是想象竞合的观点得到很多学者的支持，也是较为合理的。从处理规则看，法条竞合一般按照特别法优于普通法、重法优于轻法处理原则，想象竞合则是择一重处理。就目前司法实践来看，帮信罪与其他罪有适用法条竞合的，也有适用想象竞合的，但大多按照择一重的原则进行处理。
四、帮信罪与其他罪名的区分判断
司法实践中，在认定涉“两卡”案件的行为性质时，应当按照“信息网络犯罪共犯——掩隐罪——帮信罪”的审查逻辑进行判断，从行为人的客观行为及主观明知方面综合评价，从而准确认定犯罪。
（一）本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的界限
对于二罪的界定，有观点认为应以帮助行为的时间点为界限，如果是事前或事中帮助的，则可能构成帮信罪，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪系行为人在他人犯罪行为既遂之后对其赃物予以处置的行为，属于事后的帮助。但有观点认为反驳道，不应以时间节点，而应以行为性质对帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪作出界分。还有观点主张从犯罪构成四要件角度，分析行为人的主观方面、犯罪客观方面，把握行为与结果、手段与目的之间的关系，从而区分帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪。还有观点认为，应当根据司法实践中行为人的具体行为和主观明知情况，分类讨论行为人的行为属性，进而准确认定二罪。
评：随着网络时代发展，信息网络犯罪行为也日新月异，对所有帮信行为和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益行为进行列举式分类，显然不合理。故对于帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的区分，不能单凭行为人的帮助行为处在何种阶段简单认定此罪与彼罪，还应结合行为人的主观认识程度、行为性质以及行为与结果之间的关系进行综合判断。
（二）本罪与诈骗罪的界限
实践中经常出现行为人明知道他人实施电信诈骗行为而提供了帮助的情形，这种帮助行为是构成帮信罪还是诈骗罪共犯，对此，主要有以下两种观点：
认为构成帮信罪。该观点认为，对于为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持等帮助认定为共犯的，宜限于行为人与利用信息网络实施犯罪者存在事前或者事中“通谋”的情形。行为人主观上仅具有“明知”，但对后续实施的信息网络犯罪未实际参与的，原则上宜以帮信罪论处。为了扩大帮信罪的规制范围，彰显修法精神，也应限缩共犯的成立。
认为构成诈骗罪共犯。该观点主张，从因果共犯论的角度来说，只要认定帮助者的行为对正犯结果的发生起到了作用，主观上对之有故意，就成立共犯。双方是否有共同商量、策划等情节，对共犯的认定都是多余的。实践中，否认共犯的判决对成立共犯所必需的“明知”进行了严格的限定，对成立帮信罪所必须具备的“明知”却进行了宽松的认定，这样的认定方式既自相矛盾，又导致将诈骗等罪的共犯认定为帮信罪。
评：帮信罪和诈骗罪要从主客观上加以区分。主观上要考量是否具有意思联络。如实践中诈骗分子以做二房东找房源为由，网上招聘行为人要求其帮忙打电话给受害人，行为人看似在网上“兼职”实则是在帮助诈骗分子做“引流”，行为人被骗参与诈骗的某一环节，如无其他能够证实行为人主观存在诈骗故意的证据，也不宜认定行为人构成诈骗罪的共犯，而应根据情节是否严重，成立帮信罪。客观上要考量行为人是否参与被帮助对象后续实施的犯罪行为，之间是否形成长期、稳定的配合关系、是否参与利益分成，以及法益侵害的严重程度等，综合评判行为人的行为性质。如行为人根据价格为不特定上家提供“手机口”接入帮助，不参与上家的诈骗数额分成，只是按小时领取固定工资，不宜认定为诈骗共犯。
（三）本罪与非法利用信息网络罪的界限
《刑法修正案（九）》规定了非法利用信息网络罪，该罪与帮信罪在犯罪构成要件上有极大相似之处。从大量司法案例可以看出，帮信罪不只考量行为人本身的行为，也需要从帮助的上游犯罪来评价，而非法利用信息网络罪则更关注行为人本身的行为。故有观点认为从行为模式上看，非法利用信息网络罪主要通过建立群组的方式将被害人进行精确聚集分类，重点发布诈骗信息、不法信息，而帮信罪则主要是向不特定人群发布广告推广，追求信息范围扩大。还有观点认为从传播方式上看，非法利用信息网络罪一定要依赖网络，而帮信罪不一定依赖网络。
评：司法机关可以通过行犯罪对象、是否依赖网络实施犯罪行为等方面进行区分。而帮信罪作为兜底罪名，一般在不能适用非法利用信息网络罪时适用。
五、涉帮信罪的强制措施问题
经统计研究，帮信罪的行为人具有明显的特征性。帮信罪的行为人不如正犯社会危害性大，且犯罪年龄普遍偏低，社会阅历浅、法律意识淡薄，人身危险性低，以行政犯、经济犯为主，对该类犯罪行为人可以采用更为宽松的刑罚政策。因此，有观点认为对此类犯罪行为人要坚持非羁押措施优先原则。
评：帮信罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，属于“轻罪”的范畴。故侦查机关在侦查阶段对帮信行为人应采取非羁押性强制措施，检察机关对于提请逮捕的帮信罪一般以不批准逮捕为原则，除非在审查过程中更改为更重罪名或者确有逮捕的必要性。
