帮助信息网络犯罪活动罪司法适用难点分析
欧阳旭勇 唐林军 熊思豪*
一、帮信罪的司法适用难点
在司法实践中，对帮信罪的适用和认定主要面临三个方面的难题。一是对明知的认定，如何判断和认定行为人在实施帮助行为时明知他人利用信息网络实施犯罪，明知需要达到何种程度；二是对情节严重的认定，特别是以金额为标准的情节严重的认定；三是帮信罪与相关罪名的区分和适用。对上述问题的理解不一致导致了实践中司法适用不统一。
根据司法适用现状和适用难点，本文将以刑法规定以及《帮信罪解释》《电诈意见二》为依据，结合帮信罪的立法背景和治理目标，以涉“两卡”案件为重点，紧扣事实认定和证据审查等司法实践关切的问题，理论联系实际，对上述三个方面的问题进行分析和探讨。
二、明知的判断
（一）关于行为人是否明知。在具体案件中，行为人可能辩称自己不知情，以为对方是进行正常的活动，此时需要对行为人是否明知进行审查判断。虽然《帮信罪解释》中列举了7种明知的具体情形，但是在纷繁复杂的个案中，并不能够一一对应，还要结合行为人的供述、主体身份以及行为特征等主客观因素对是否明知进行综合认定。主观供述方面，应着重审查对方是否告知行为人可能从事网络非法活动，以及行为人内心是否对相关行为产生怀疑；主体方面，应结合行为人的年龄、身份、职业、受教育程度、认知能力和既往经历等加以判断；客观方面，应审查行为人提供帮助的次数和程度、交易对象的身份、与被帮助对象的关系、帮助的时间与方式、获利的情况等。
（二）关于行为人明知的内容。在明知的内容上，行为人需要达到概括和确切的明知。概括的明知是指概括认识到“他人利用信息网络实施犯罪”，认识到对方利用其提供的技术、设备、银行卡、手机卡等实施信息网络违法犯罪活动，不需要认识到具体实施何种违法犯罪活动以及具体的经过，也不需要认识到对方的非法活动是否构成犯罪。确切的明知是指行为人现实确切认识到了对方实施网络违法犯罪活动，而不是应当认识到或可能认识到。这是因为，信息网络犯罪活动具有隐匿性和跨地域性，行为主体可能不在同一个城市，甚至不在同一个国家，且互不相识，意思联络不是很紧密，其行为模式表现为发散式的一对多、多对多，收购、收集银行卡等工具的人不会向出售人员透露具体用途，很多交易都是在线上进行，没有线下的碰面。如果要求帮信罪的行为人知晓下游全部犯罪事实，则不利于打击网络黑灰产业链的源头，也无法达到彻底治理信息网络犯罪的目标。
三、情节严重的认定
关于情节严重的认定，《帮信罪解释》第十二条第一款规定了七种情节严重的情形，《电诈意见二》第九条补充规定了涉两卡案件情节严重的情形。在适用关系上，《电诈意见二》第九条规定的情形属于对《帮信罪解释》第十二条第一款“其他情节严重的情形”的解释和补充规定，在一般情况下应首先适用《帮信罪解释》中的前六种情形，只有在均不符合的时候才能适用该条款规定。
最常见的提供银行卡帮助行为中，认定情节严重依据最多的是银行流水金额、违法所得以及提供银行卡的张数，其中违法所得和银行卡的张数比较容易认定，而金额问题则存在较大的争议，各地把握尺度不一。主要表现在：一是银行流水金额是否属于支付结算金额，是否适用二十万元的标准；二是在计算银行流水金额时是按单向还是双向计算；三是是否需要查明每一笔流水金额的性质。
（一）单纯提供银行卡不是支付结算行为，不适用《帮信罪解释》二十万元的标准。单纯的向他人出租出售银行卡、网银、U盾、密码，在没有其他行为的情况下，因为行为人并没有进行支付结算操作，不能认定为帮信罪中的提供支付结算帮助，而是属于其他帮助行为，不能适用《帮信罪解释》第十二条第一款第（二）项支付结算金额二十万元的情节严重标准。只有在行为人提供银行卡后又实施了代为转账、套现、取现，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的情况下，才能认定为提供支付结算帮助。对于单纯提供银行卡的情形，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称“2020年会议纪要”）以及2022年《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“2022年会议纪要”）的规定，需要银行卡内流水金额超过三十万元，才能认定为情节严重。因为单纯提供银行卡的行为属于其他帮助行为，三十万元流水金额属于其他情节严重的情形，因此在适用时还要结合行为人主观恶性、提供银行卡的张数和次数、造成的后果、获利数额等，综合考虑与《帮信罪解释》第十二条第一款其他情节严重情形的相当性。
（二）银行流水金额应按单向流入计算。在计算银行流水金额时，存在两种做法，一种是将银行卡账单的全部流水相加计算出总金额，也就是将流入和流出金额都计算在内作为认定情节严重的标准，另一种做法则是将流入金额作为认定情节严重的标准，流出金额则作为情节轻重的因素在量刑时加以考虑。计算方法的不统一，不仅导致了司法适用的混乱，还有违公平原则。笔者赞同第二种做法，理由如下：1.客观上，对于同一笔资金的转入和转出，实际上只给被害人造成了一次损失，双向计算重复评价了行为造成的后果和影响；2.银行卡提供给他人用于接收资金后通常都会再转出到其他账户，行为人主观上对同一笔资金的接收和转出只有一次概括的故意；3.在和帮信罪相关联的诈骗罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪中，对金额也是单向计算，不会重复计算，帮信罪应与其保持一致。
（三）流水金额不需要全部查明，但至少需要查实一笔达到犯罪程度。信息网络犯罪活动隐蔽性强、地域跨度大、被害群体不特定，要求查明每一笔资金的具体性质不仅难度极大也不现实，不利于治理日益猖獗的信息网络犯罪。但如果完全不查明资金性质则无法认定被帮助对象是否实施了信息网络犯罪，也就无法认定行为人构成帮信罪。因此，至少需要查实其中的一笔达到犯罪程度，例如对于下游犯罪为电信网络诈骗活动的，首先需要查明流入涉案银行卡中的至少有一笔属于涉诈骗资金，其次还需要经查实的涉诈骗资金达到三千元以上。
四、罪名的区分与适用
（一）帮信罪与诈骗罪的区分
1．概括明知的情况下只能构成帮信罪。概括明知是指行为人对他人实施信息网络犯罪的具体行为性质、行为方式、犯罪类型不清楚，只是概括知道对方从事网络违法犯罪活动。在此情况下，因行为人缺乏实施下游具体犯罪的主观故意，不能构成下游诈骗犯罪等的共犯。而为了加强对电信网络诈骗等信息网络犯罪的打击力度，完善治理信息网络空间违法犯罪活动的法网，在行为人同时符合帮信罪其他构成要件的情况下，应当以兜底性的帮信罪追究其刑事责任。
2．片面、单方明知的情况下要综合分析判断。片面、单方明知是指行为人对他人实施的信息网络犯罪的具体类型和行为方式等主观上明知，但没有与他人进行共谋或合意。在此情况下，有人认为应当一律以帮信罪论处，有人认为应当一律以下游犯罪的共犯论处。
评：上述两种观点均有不妥之处，没有很好区分行为人主观故意的具体内容、客观上行为的参与程度以及行为所侵犯的法益。如按第一种观点，不去查明行为人对下游犯罪的主观故意和参与程度等，一律以帮信罪论处，那么帮信罪就很有可能沦为口袋罪名，出现消极侦查、消极审查，什么情形都往帮信罪套的情况，放纵了犯罪活动。如按第二种观点一律以下游犯罪共犯论处，则没有很好区分信息网络犯罪与传统犯罪，可能会加重对行为人的处罚，不能做到罪刑相适应。在传统犯罪中，因片面的帮助行为具有危害性但没有合适的罪名可以适用，因此只有认定为片面的帮助犯，以共犯予以定罪处罚，才能合理的对其进行打击处理。而信息网络犯罪具有较大的时空差异和地域差异，在有的情况下即使行为人单方明知他人实施犯罪的性质，但其参与程度较低，如果一律以下游犯罪共犯打击，则可能加重了其刑罚，不能准确评价其行为性质和造成的后果。在帮信罪出现以前，因为没有合适的罪名可以适用，一些网络犯罪的片面帮助行为一律以共犯处理，但在适用条件与标准上也会与典型的共犯有所区分。而在有了帮信罪之后，完全可以区分具体情形，根据行为的参与程度以及造成的危害程度，准确定性评价。在帮信罪出现以后的司法解释，比如2016年年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》以及2021年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》中都单独规定了适用帮信罪的情形。
综上，对片面、单方明知的情形，应进行综合分析，准确定性。（1）对于虽然知道对方实施网络诈骗的性质，但是仅限于主观上知道，客观上与其他帮信行为完全一致，未积极参与或实施其他行为，与帮信罪的行为性质和危害程度具有相当性，仍然构成帮信罪；（2）对于明知对方实施网络诈骗的性质，且在客观上有其他参与诈骗行为的，可以构成诈骗罪。比如：参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期、多次为他人提供帮助的；与诈骗团伙按比例分赃、按照分工合作实施共同犯罪的；实施了拨打诈骗电话、联系被害人等行为的；其他参与诈骗的行为。
（二）帮信罪与掩隐罪的区分
实务中，对于提供了银行卡帮助后又代为转账、套现、取现或提供刷脸等验证服务的行为定性存在争议。一种观点认为单纯提供银行卡的，构成帮信罪，如果后续又实施了转账、取现等行为的即构成掩隐罪；另一种观点认为行为人事前提供银行卡，后续转账、取现行为被前阶段提供银行卡的行为所吸收，成立帮信罪，只有行为人在上游犯罪既遂后实施转账、刷脸行为的才构成掩隐罪。
评：行为人提供了银行卡帮助后又代为转账、套现、取现或提供刷脸等验证服务的，其行为符合掩隐罪的行为特征，但是否构成掩隐罪，还需要考虑掩隐罪的其他构成要件。（1）提供银行卡后又代为转账、套现、取现或提供刷脸等验证服务的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为。掩隐罪属于事后的共犯，如果行为人只是在他人实施犯罪前提供银行卡和支付密码等，没有其他帮助行为，不能构成掩隐罪。而行为人在提供银行卡后，他人实施电信网络诈骗等犯罪获得的资金转入到卡内，行为人再通过转账、套现、取现或提供刷脸等验证服务将资金转出，其行为的时间符合掩隐罪关于事后共犯的要求，行为性质符合“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的要求，属于其中的转移犯罪所得行为，且其行为后果也比单纯提供银行卡的帮信行为更严重，对此应有所区分，适用刑罚更重的掩隐罪。（2）构成掩隐罪还需要符合该罪的其他构成要件。在符合掩隐罪行为特征的情况下，要适用掩隐罪予以处罚，还需要注意以下几点：第一，掩隐罪要求明知是犯罪所得及其产生的收益，即要求行为对其所转移的资金性质有所认识；第二，要符合掩隐罪的客观构成要件，虽然修改后的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》取消了构成掩隐罪的数额要求，但还是要符合该解释第一条第一款规定的其他要求；第三，与帮信罪以银行流水金额或支付结算金额定罪量刑不同，掩隐罪需要查实其上游犯罪，并以查实的部分处罚，如李某提供银行卡并帮助转账的银行总流水为50万元，已查实的属于诈骗资金5万元，其余部分未查明，则只能以5万元作为行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的金额，没有达到掩隐罪10万元以上情节严重的标准，未查明的金额可作为量刑情节加以考虑。
五、帮信罪刑事司法政策的把握
打击利用信息网络实施的违法犯罪活动，应突出打击重点，坚持区别对待。如对那些组织他人专门从事搭建虚假购物平台人员，以获取消费者个人金融信息后在网上售卖的网络公司，对那些长期利用网络虚假信息，套取银行卡，严重扰乱公共秩序的“网络推手”，应当依法惩处。而对偶尔利用信息网络实施犯罪的未成年人或者在校学生,要严格依法区别对待。
处理好惩罚犯罪与科技创新发展之间的关系。打击信息网络犯罪不能因噎废食，扼杀网络的活力，特别是在信息网络产业中发挥重要的、活跃的创新推动力的企业，适当评估其网络服务提供者可能面临的法律风险。
贯彻好宽严相济的刑事政策，积极推动信息网络综合治理。检察机关在办案中要注重运用刑罚手段在预防、规范、教育、引导等方面的积极作用，发现网络社会治理中的监管缺位以及信息网络公司的内部治理缺漏，通过各种方式反馈问题和意见，促进相关部门加强对信息网络的日常管理，增强网络服务者的社会责任感，另一方面，通过以案释法，提升社会公众法律认识，完善网络违法犯罪防范机制，以有效遏制信息网络犯罪发生。
