轻罪治理下行刑衔接制度的完善路径*
周红年 柏天文 徐青荷*
一、概述
（一）轻罪治理的内涵
我国刑法规范中并没有对轻罪、重罪的概念予以界定，在理论上亦存在多种观点，卢建平教授认为是否属于轻罪应当以宣告刑进行判断；而陈兴良教授则认为法定刑设立时即已经考虑到了行为的危害程度，应当以法定刑作为判断标准。陈兴良教授还对于轻罪区分了纯正的轻罪和不纯正的轻罪，在治理过程提出了不同的治理路径。虽然轻罪治理存在多种理论观点，但当前多数观点均同意将轻罪与重罪的区分以三年有期徒刑作为分界线，将三年以上有期徒刑的称为重罪，其余的则为轻罪。
本文倾向于以法定刑作为是否属于轻罪的判断标准，一是因宣告刑可能存在从轻、从重、减轻、加重等各种因素影响，而法定刑则可以给行政及司法人员对轻罪的判断予以准确的预期。二是法定刑可以建立更加标准化的判断依据，有利于提高行政及司法效率。因行刑衔接制度还处在不断发展阶段，本文暂未区分纯正的轻罪和不纯正的轻罪，故本文将法定刑在三年有期徒刑以下作为轻罪的判断标准，并以此为基础讨论轻罪治理下的行刑衔接问题。
（二）行刑衔接的内涵及价值目的
行刑衔接也被称作两法衔接，即行政执法和刑事司法的衔接。行刑衔接机制始于2001年国务院颁布的《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，其中规定行政执法部门须及时将在查处违法行为中发现的犯罪线索，通报并依法移送公安部门和相关部门。首次在制度中提出了行政执法与刑事司法衔接的概念。同年国务院通过《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下称“《规定》”），首次以行政法规形式明确行刑衔接，行刑衔接制度自此正式建立。此后，不少关于行刑衔接的规范性文件、复函、答复等陆续发布，逐渐形成了以《规定》为核心、最高人民检察院制定的三部综合性衔接规范性文件为支架、相关行政执法主体制定的具体行政执法领域的衔接规范性文件及各复函、答复作补充的行刑衔接规范体系。
当前一般认为，行刑衔接并非行政到刑事的单向流转，而是包括“行到刑”、“刑到行”的双向衔接。在《中华人民共和国行政处罚法》第27条规定“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”，可见行刑衔接包含行政执法部门将涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关处理的内涵。如最高检发布的巩某某销售伪劣种子罪典型案例中，该案最初由有行政案件处罚决定权的区综合行政执法局调查，在进一步调查中，发现本案当事人已涉嫌犯罪，随后移送公安机关立案侦查，完成了“行到刑”的衔接。《中华人民共和国刑法》第37条规定，对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可免予刑事处罚，但是可以根据案件情况，由主管部门予以行政处罚或者行政处分。由此可见，行刑衔接包含公安、检察院、法院等刑事追诉机关在侦查、审查、审理的过程中发现案件事实不构罪，系一般行政违法行为，须由有关部门予以行政处罚的情况。
如前所述，行刑衔接属于双向衔接，其价值目的主要在于避免“以罚代刑”和“以刑代罚”现象的产生，《中华人民共和国行政处罚法》第8条第2款规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”，即应科处刑罚却只给予行政处罚，不利于打击犯罪，易滋生制度性腐败。相对而言，若出罪机制不畅通，则会导致走向“以刑代罚”，而通过“刑”到“行”的衔接制度则可以对轻罪进行出罪并进行合理恰当的处理，体现出刑罚的谦抑性。
需要指出的是，虽行刑衔接包括“行到刑”、“刑到行”的双向衔接，但行刑衔接概念在首次提出时主要为规制以罚代刑的行为，即主要规制由“行”到“刑”的过程，且鉴于以罚代刑的情况较之以刑代罚更易发生，故本文主要以由“行”到“刑”的角度进行分析。
二、轻罪治理下行刑衔接的现状问题
自行刑衔接制度提出以来，我国已经取得了阶段性进展，提出了各种理论及建议，也逐渐建立起了行刑衔接制度的规范体系，但目前行刑衔接机制仍处于待完善、待发展阶段，实践中仍存在困难与问题，导致无法充分发挥制度优势。本文将聚焦于“行到刑”衔接的现状进行分析并提出现存的问题。
（一）行政机关的前置性判断问题
轻罪治理概念之下，该等行为往往由行政法与刑法同时予以规制，《中华人民共和国行政处罚法》及相关规范规定了行政机关移送涉嫌犯罪案件的法定职责，意味着行政机关在许多案件移送中具有一定的主动权与裁量权，案件是否移送取决于行政机关的前置性判断。但实践中存在案件移送标准缺乏明确规定、行政机关难以进行准确的实质性判断等问题，都会对案件是否移送、衔接是否顺畅产生影响。
1. 移送标准缺乏明确规定
当前我国刑法体系中存在大量以行政违法为前提的罪名，此类行为往往同时兼具行政与刑事双重违法性，行政责任与刑事责任产生竞合，而两者责任的追究分属不同部门法，由此产生需要案件移送的问题。目前行刑衔接制度虽然已有不同层级的法律规定，但目前行政机关移送案件的标准缺乏明确规定，导致行政机关无法准确判断是否应该进行移送，具体在法律及程序层面存在如下问题：
在法律层面，我国没有统一的行政法典，而是分散于各个法律、行政法规、地方性法规、部门规章等，数量庞杂且涉及各个领域及部门。许多具体行政领域的衔接规定中没有明确的移送标准和要求，笼统表述为“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，未明确表述达到何种程度才算构成犯罪，鉴于此等情况，行政机关无法在实践中进行准确的适用和移送。同时由于我国行政法与刑法相互依附，行政犯规范中包含刑事犯，刑事犯规范中包含行政犯，二者相互交织，行政机关难以直接依据法律条文确定是否构罪、构成何罪，无法据此确定应否移送。
在程序层面，目前涉及行刑衔接程序的规范，法律层面仅有《行政处罚法》、《刑法》、《刑事诉讼法》中个别条款进行了规定，行政法规中《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》虽对行刑衔接程序及步骤作出了总体性规定，但鉴于行政执法涉及的行政机关较多，各行政机关的程序存在区别，在实践中仍然难以把握程序的适用。除此之外大多为规范性法律文件及司法解释，还有众多司法部门和专门行政执法机关会签的文件，即便有众多部门参与制定，但立法层次较低、适用范围较小、法律效力不高，多为建议性、提倡性规范，大大影响其规范性、强制性、权威性。
2. 行政机关难以进行准确的实质性判断
行政案件向刑事案件的转化有赖于行政机关的判断，只有当行政机关认定某一行为涉嫌犯罪，应予移送，该案件才能实现行刑衔接。实践中行政机关的判断通常会受到以下问题的影响：
其一，刑事与行政规范存在差异性。由于行政机关行政犯直接在刑法典中予以规范，而不是采用附属刑法的规范方式，因此行政法规范与刑法规范存在着制定时间的不同，直接导致法律变动的不同步。除此以外，行政法规范和刑法规范中对部分关键的法律术语、概念表述不一，内涵与外延也有些微差别，入罪标准模糊甚至是缺乏明确的界分标准，进而导致行政机关在法律理解上有所偏差。
其二，行政执法与刑事司法分属不同的两个系统，行政执法依据行政法规范进行处罚，即使是行政机关中法制部门的人员可能对于刑法也并不熟悉，要求行政机关人员依据刑法及司法解释对是否构罪做出判断，在专业性上难以同司法机关工作人员一样，准确地界定罪或非罪、此罪或彼罪。
三是行政机关难以把握移送的尺度。失之过严，应移而未移，行政机关涉嫌怠于履行移送职责，导致案件“以罚代刑”。失之过宽，将一般行政违法行为加以移送，导致大量并不构成犯罪的违法案件涌入司法机关，增加司法机关压力，增加办案成本，降低办案效率。
（二）行政证据向刑事证据的转化问题
行刑衔接一方面要求行政与刑事实体法规范的衔接，另一方面也要求行政处罚与刑事诉讼两程序的衔接，其中行政与刑事证据的衔接是程序衔接的重中之重。《刑事诉讼法》第54条第2款明确规定了行政机关行政执法及查办案件时收集的电子数据、视听资料、物证、书证等证据材料，可作为证据在刑事诉讼中使用。该规定初步确定了两证据的转化衔接关系。由于二者在证明标准及收集程序上存在明显差别，决定行政证据和刑事证据并不是天然对接，因此行刑衔接中尚存在证据的转化问题。
1. 证明标准存在差异
行政证据与刑事证据在合法性、关联性、证明力的要求存在明显差别。刑事证明标准较为严格，要求据以定案的证据均经法定程序查证属实、定罪量刑的案件事实均有必要证据予以证明、证据之间及证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除、对所认定的案件事实的证明结论是唯一的，已经排除合理怀疑，上述几点均不可或缺。而行政执法由于覆盖面广、案件数量多，实践中更注重效率，因而行政证据的标准相对低于刑事司法案件标准，要求违法事实确凿并有法律依据，居于民事诉讼的优势证据标准与刑事诉讼的排除合理怀疑标准之间。
当行政案件移送进入刑事司法环节后，对行政证据的证明标准也相应提高，必须达到刑事证据证明标准才能用于刑事诉讼证明犯罪。由于前期证据收集工作由行政执法机关按照行政证据的证明标准予以收集，有些难以达到刑事标准，造成了证据采信难。即便案件达到刑事标准，得以被刑事追诉机关采信，由于诉讼法对涉嫌犯罪移送的证据标准要件缺乏明确规定，刑事案件证据标准要件不明确，实践中存在行政执法机关认为符合证据要件要求，但公安机关持异议，认为未达立案标准的情况。
2. 收集程序存在差异
由于刑罚的严厉性，我国对刑事证据的收集提出了极其严格的合法性和规范性要求，刑事司法机关应严格依法依规收集证据，严禁以非法方式收集，否则可能被依法排除，无法作为定案证据。与刑事侦查活动相比，行政调查可以直接由行政人员自行进行调查取证，缺少严格的审批过程，也不存在检察机关主持的司法审查。即使行政机关违反法律规定，取得非法证据，法院也要确认达到“严重侵害他人合法权益”的程度，才可以决定排除。另外，当前存在很多行政机关为了提高效率，收集证据的程序比较随意，远远无法达到刑事侦查的法治化程度。因此部分可用以证明行政违法行为的证据，在行政案件转化为刑事案件后，因其收集程序上的瑕疵，如扣押涉案物品时未及时出具扣押手续，那么这份证据将不具有刑事意义上的证据资格。
（三）行刑衔接过程中的监督问题
制度的运行不仅依靠规范的完整构建、有关主体的主动履职，还离不开外部主体的监督。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第14条规定，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。检察机关依职权审查是否存在行政机关对涉嫌犯罪案件应移送而不移送的情形，担当着对行刑衔接工作的监督职责，是两法衔接中至关重要的一个环节，也是两法衔接的积极推动者。目前，检察机关存在监督难、监督不到位等问题，原因主要有三点：
一是检察机关受理行政机关应移未移的线索来源途经单一、渠道闭塞，对行政机关执法情况的信息获取能力不足。由于目前全国统一的案件信息共享平台尤在建设，检察机关介入行政执法阶段、查阅执法信息缺乏相关制度授权，检察机关对行政执法机关办理的涉嫌犯罪案件信息难以及时了解、获取。移送涉嫌犯罪案件有赖于行政机关自发主动移送，如行政机关不主动移交，检察机关要想发现案件线索，只能通过一些即时性、全面性、精准性均有所不足的传统方式，如联席会议、查阅台账等。即使在建立了信息共享平台的地方，由于行政机关存在不录、少录、选录的情况，平台获取案件信息的能力也有限。
二是检察机关的措施刚性不足。即使检察机关了解到行政机关确实存在涉嫌犯罪案件线索未移交的情况，检察机关也只能采取有限的措施，其强制力无法保障。其一，检察机关提出检察建议。虽然法律规定了检察机关可向应移而未移的行政机关提出移送检察建议，但现行立法未明确规定检察建议的强制性法定效力，因而大大降低了检察建议的刚性效果，使之仅能作为柔性建议，执行效力难以得到有效保障。另一方面，检察机关可以“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究相关行政执法人员的刑事责任。但这一罪名入罪非常严格，必须存在“徇私”这一情节，如不存在徇私情节，单纯不移交案件无法构罪。
三是检察机关的监督能力尚有欠缺。首先，行政处罚门类众多，专业性强，涉及多个行业及领域的专业知识。而检察办案人员对行政处罚领域业务知识了解不足，专业性制约检察机关对于案件应否移送的判断。其次也是因为检察机关对案件的了解以书面审查为主，仅限于文字叙述，只能以案件材料为基础进行主观判断，可能会导致判断中产生误差。
最后，检察机关监督能力的缺乏也是因为检察机关工作负荷重、人手少，难以在繁杂的行政案件信息中准确发现行刑衔接存在问题的案件。
三、轻罪治理下行刑衔接问题的解决路径
如前所述，行刑衔接制度尚有待完善之处，针对其存在的行政机关难以进行准确的前置性判断问题、行政证据向刑事证据转化困难问题、行刑衔接缺乏监督问题，提出包括建立明确的行刑衔接标准及规范、建立证据转化的程序性标准、完善检察监督工作机制的完善建议。
（一）建立明确的行刑衔接标准及规范
在当前的规范下，无法强求行政机关对于违法行为是否构成刑事犯罪作出准确判断，且在无具体的判断标准下，也容易导致行政机关“以罚代刑”或全部交由刑事进行处理。在轻罪治理的前提下，涉及的罪名及情节均是可以列举和确定的，因此，建立一套行之有效且可以量化的标准及规范，可以较大程度上提高行政机关对于违法行为是否构成刑事犯罪判断的准确性，保证行刑衔接工作的顺利开展，具体可包括如下内容：
第一，建立行刑衔接案件移送清单。考虑到行政法律法规较为庞杂，仅一个部门无法完成清单的梳理编撰工作，故建议可由政府牵头，联合各委办局进行联合梳理并汇总，将常见的行刑衔接的违法情形进行汇编，当出现该等违法行为时，行政机关能够有所依据。
第二，建立明确的行刑衔接移送标准。不仅要将常见的违法行为进行列举，对于“违法情节标准”和“裁量基准”方面也要细化具体，使行政机关准确适用。因此在刑衔接案件移送清单中应当具有可量化的要素，包括但不限于如下内容：（1）违法行为的主体，即年龄、精神状况、行为能力等的情况；（2）违法行为造成的后果，即人身伤亡情况、财产损失情况等；（3）违法行为的情节，即是否存在从轻、从重、减轻等的情形。另外可参考行政处罚中的裁量基准，将上述情节量化为一定系数，并根据相应的公式计算出移送的基准。
综上所述，建立体系完整、情节可量化、标准可量化的行刑衔接案件移送清单，对于行政机关准确移送案件具有重要意义，也在一定程度上减小了行政及司法资源的浪费。
（二）建立证据转化的程序性标准
由于行政证据与刑事证据二者的证明标准与收集程序存在差异，因此建立证据转化的程序性标准应从以下几个方面着手：
其一，细化证据对接的程序。建立体系化的证据制度，对不同形式和种类的证据，采用不同的方式转化后使用。对于实物证据，根据《刑事诉讼法》第五十四条及最高人民法院相关权威释义，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料属于实物证据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对于实物证据之外的鉴定意见以及勘验、检查笔录，原则上只要符合法定形式和程序就可转化为刑事证据。对于言辞证据，原则上应当重新调取。
其二，统一证据的标准。统一证据标准可以使行政证据标准得到提高，逐渐向刑事标准靠拢，这样不仅能更好地维护行政案件当事人的权益，也可以合理调配取证力量，提高行政执法机关的取证积极性。检察机关可以发挥主体作用，学习、整理证据标准的最新内容，通过联席会议形式向行政执法机关及时传达，使行政执法人员对证据有更全面的掌握。
其三，规范证据收集的程序。为使行政与刑事证据衔接顺畅，不仅要统一证据标准，更要统一取证要求，即对收集程序予以规范。这要求行政执法人员和司法人员不断提升自身的办案能力，尤其是规范调取和收集证据的能力，以确保获取的证据能够被司法机关于刑事诉讼中采信，并有效用于定案。
（三）完善检察监督工作机制
检察机关难以行使监督权是囿于线索来源单一、措施刚性不足、监督能力欠缺，这些问题影响着检察机关监督的及时性、有效性，因此完善检察监督应从以下几个方面着手。
一是实现信息共享。为改变目前检察机关获取信息渠道单一，不畅通不及时的现状，需建立检察、公安、行政执法各机关的信息、案件、资源共享平台，共同做好数据信息共享、案件信息通报等衔接工作，运用现代信息技术实现执法、司法信息互联互通，拓宽监督线索来源，提升检察监督质效。如建立涉嫌犯罪案件移送信息系统，各级行政执法机关应当及时将案件移送、办理信息，及相关证据要件录入系统。积极推进线上移送、受理、监督，丰富行政检察监督维度、完善行政检察监督机制。
二是提高监督的效力。《刑法》中规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪是行刑衔接法律责任的最严厉的规范，但作为刑事犯罪，必须具备一定的严重后果才能提起。因此在实践中，仅仅依靠刑事责任追究来约束行政机关移送案件是远远不够的，还需强化检察建议的刚性，明确检察监督的强制效力。建议将检察建议作为行政机关的考核标准，要求行政机关对于检察建议提到的事项进行调查并限期回复，对于不进行反馈或反馈不符合要求的行政机关，在考核中给予体现，并向上级机关通报。
三是提升监督能力。在单位内部加强监督能力建设，邀请专家等组织专题培训、授课，通过案例分析、经验传授等方式进行内部学习。制定监督案件办理工作指引，规范监督程序。在涉及专业领域的问题时，可邀请有关部门或专家列席相关会议，在审查时要求行政机关派员到场进行阐述，通过以上方式提高监督能力。
四、总结
针对目前行刑衔接制度存在的空转风险，我们应多层次、多角度探索行刑衔接问题的解决途径，建立明确的行刑衔接标准及规范、建立证据转化的程序性标准、完善检察监督工作机制，以期能够对行刑衔接规范缺漏之处予以梳理并完善，使行刑衔接制度能够更具有可实施性与可操作性，使其从一纸条文成为真正被实际运用、能够发挥良好效用的制度，并在实践中不断完善和发展。
