上海市闵行区人民检察院检察长胡春健等在其承担的最高人民检察院检察理论研究课题“网络直播平台推广活动的刑事风险研究”的结题报告中认为，网络直播平台推广活动的刑事风险可以类型化，可分为网络直播诈骗类犯罪、网络直播侵权类犯罪、网络直播涉黄类犯罪，在此基础上应深挖网络直播产生刑事风险的原因，并以检察机关的视角探究在互联网迅猛发展的当下，防范网络直播刑事风险的价值选择和治理模式。

一、网络直播刑事风险类型化解构

（一）网络直播诈骗类犯罪

其一是平台方有关人员，如技术运维、客服、商业推广等如何认定。目前司法实践中普遍以诈骗罪共犯对上述人员认定。课题组认为，在某些情况下，平台方技术人员、客服人员，其工作内容单一且相对独立，主观上对他人实施诈骗活动虽有概括认识，但又不直接接触诈骗核心行为，而且如对其认定诈骗罪共犯，需对整个平台的诈骗犯罪金额负责，往往犯罪数额特别巨大，面临较高刑期的刑罚处罚，因此，考虑罪责刑相适应原则，也可考虑以帮助信息网络犯罪活动罪对上述人员定罪处罚。

其二是平台方管理层主从犯认定问题。对于直播平台公司管理人员，课题组认为，主从犯的认定应综合考虑行为人在共同犯罪中的地位和作用，直播诈骗中，平台方往往对多家代理提供直播平台技术支持，而且有些平台方还为代理提供话术、进行培训等，其为诈骗活动不仅提供“平台”，还提供“剧本”，这种行为已经超越了单纯的帮助，地位也不再“从属”，应认定为犯罪活动的主犯。

（二）网络直播侵权类犯罪

一是直播平台的性质认定。直播带货场景下，存在直播平台能否认定为电商平台，继而是否可以按照法律规定认定其侵犯商标权的行为的争议。课题组认为，当事人通过在互联网直播平台的账号进行直播时，为交易各方提供的实际服务，符合《电子商务法》中关于电子商务主营业务的相关定义，应认定为电商平台，这可以解决直播带货场景中商标合理使用边界不明的现实难题，有助于促进直播带货场景中商标侵权纠纷的依法解决。

二是直播平台或者主播之间的不当竞争以及损害商业信誉、商品名誉问题。根据修改后的《反不正当竞争法》第11条的规定，经营者向相关政府职能部门举报的行为本身就是一种传播信息的行为，因此只要该行为符合商业诋毁的构成要件，可以认定构成商业诋毁行为。互联网背景下商业诋毁行为相较传统行业类似行为存在新的表现特征，向监管部门恶意举报竞争对手几乎成为了最为直接、致命性的打击手段，应当予以认定。

三是直播带货中的虚假广告问题。首先，直播带货属于广告的一种表现形式。其次，主播的定位，需要区分临时客串主播和常驻主播。临时被邀请来客串销售的明星、代言人等，该类人员相当于《广告法》中的广告代言人；另一类是常驻型固定电商主播，该类人员相当于网络直播的门面，通常集选品、策划、宣传于一体，根据《广告法》对人员的定义，常驻主播应当属于集广告主、广告经营者和广告发布者于一体的自然人。应当属于《刑法》第222条虚假广告罪的处罚主体。

（三）网络直播“涉黄”类犯罪

第一，网络直播活动能否定性为“传播”。首先，公开性不是传播的必备特征；其次，传播应当具有一定的广泛性，在较为封闭的特定群体内流传不是传播。

第二，网络直播能否认定为淫秽物品。传统上，淫秽物品应具备淫秽性、传播性和有体性。涉黄网络直播当然具有淫秽性和传播性，目前尚存争议的是有体性。我们认为所谓淫秽物品的有体性应做广义的理解，在互联网虚拟世界中，我们所看到所有音视频都是一组代码，保存在硬盘上的音视频如此，网络直播视频亦是如此，因此，从本质上来讲网络直播音视频与硬盘中的音视频并无二致，都属于淫秽电子信息，涉黄网络直播可以成立传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。

第三，主播能否成为“组织淫秽表演罪”的犯罪主体。课题组认为，组织淫秽表演罪的主体必须具有组织、管理、策划等行为，而且必须有一名以上的组织者，主播一人自导自演的网络直播不能认定主播成立组织淫秽表演罪。

二、网络直播刑事风险的治理理念选择

应当畅通直播维权渠道，发动群众监督、建立行业自律组织，发挥自治功能、完善行政管理体制，提高监管效能、加快法律体系建设，实现依法管理、提高网络安全意识，增强防范能力。

一是要坚持预防的理念。传统刑法所强调的谦抑性理念也应与时俱进，在坚持刑法作为“最后保障法”的同时，对于网络领域中的刑事风险治理更应强调预防性司法理念。

二是要坚持行刑联动理念。在对网络直播刑事风险的治理上，必须坚持行刑联动理念，即重视政府的监管责任明确和监管能力提升，通过相关行政机关的监管，完善网络直播的各项制度规范。

三是坚持技术监管理念。在进行网络直播刑事风险治理的同时，也应当充分重视并积极运用各项前沿网络技术协同监管。

三、网络直播刑事风险防控中的检察作为

在网络直播刑事风险防控中，检察机关可以从以下几个方面发挥作用：

首先，发挥检察一体化办案机制，提高惩治涉网络直播犯罪质效。一是要加大涉网络直播犯罪案件捕诉工作力度；二是要探索完善涉网络直播犯罪案件证据规则，明确此类案件的取证要求和取证规范；三是要充分发挥刑事、民事、行政、公益诉讼四大检察职能，协同发力察相互贯通，互为支持。打造“四大检察”一体化运行流程和办案模式。

其次，建立健全网络直播违法犯罪中未成年人保护机制。一是依法从严惩治侵害未成年人违法犯罪活动；二是加强未成年人法制教育，常态化开展法治进校园工作；三是加强对未成年人权益维护的法律监督。

最后，增强检察综合治理能力，形成惩治涉网络直播犯罪合力。一是提高检察机关对涉网络直播犯罪的预警能力；二是以执法办案为依托提出涉网络直播违法犯罪的对策建议；三是完善涉网络直播违法犯罪的宣传教育机制。